使用他人退市后的商品包装，侵权吗？

2020年10月，相宜本草化妆品公司诉百萱棠化妆品公司商标侵权及不正当竞争，理由是百萱棠化妆品公司使用与其“相宜本草”近似的商标“相依草方”以及销售与其化妆品类似包装的化妆品。

（注册商标对比图）

（商品包装对比图）

众所周知，相宜本草是国内具有较大知名度的化妆品品牌，其商标和产品包装在消费者中都具有一定的辨识度。

从上图可知，“相宜本草”使用标识与注册商标一致，“相依草方”使用标识与注册商标不一致，“相依草方”使用标识模仿了“相宜本草”注册商标标识，均是使用的中英文特殊字样，字体、排列方式基本相同，背景均为绿色圆盘，且上下有花草纹图案，从整体外观看近似度较高。

从商品包装看，两商品包装的色彩、空间排列、设计元素基本相同，仅在部分细节上存在细微差异，整体视觉效果较为相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或存在特定联系。

百萱棠化妆品公司在庭审中主张，其商标“相依草方”为注册商标，且相宜本草该款化妆品系其第6代包装，从2016年开始已不再于市场上销售。但法院并未采纳其意见，法院认为：

1. 拥有注册商标并不能成为侵害商标权的当然抗辩理由。百萱棠化妆品公司虽然注册了文字“相依草方”商标，但在实际使用方式上刻意使用了“相宜本草”商标相同的特殊造型，易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认。

2. 他人具有一定影响力的商品包装退出市场并非当然可以使用的理由。相宜本草化妆品公司的第6代商品包装设计独特、显著性较高，相关公众可以依据该包装关联到其名下产品，虽然其自2016年开始逐步更换包装，但其影响力完全消除可能需要很长的时间，在百萱棠化妆品公司的侵权行为发生时，只要该使用行为容易引人误认为是相宜本草化妆品公司商品或者与相宜本草化妆品公司存在特定联系，仍然属于不正当竞争性行为。

从本案可知，即使是其他商家已经替换的产品包装，也不能当然去使用，仍然存在侵权的风险，律师建议做产品还是应以坚持原创为原则。

图片来源于国家知识产权局商标局中国商标网、知产宝